En nuestro país la construcción ha sido y continúa siendo uno de los pilares de la economía y fuente de trabajo. En esta entrada vamos a estudiar la retención de obra como forma de garantizar los posibles defectos de cualquier construcción.
Ámbito de aplicación y objeto
La retención de obra como garantía en la construcción forma parte del texto legal recogido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Los primeros artículos de la mencionada ley nos delimitan el alcance de la misma, siendo este “el proceso de edificación, entendido como tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado…”.
Del mismo modo, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1, primer apartado, la citada Ley tiene por objeto “regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios”.
¿Qué es una retención de obra?
Una retención de obra consiste en la minoración de un porcentaje (5%) dentro del coste total de una obra, a favor de la empresa contratante, a modo de garantía anual, para cubrir los posibles defectos de construcción y demás contingencias recogidas en el artículo 17.1 de la LOE.
Dentro de la Exposición de Motivos de la LOE, en el punto sexto podemos encontrar la siguiente referencia:
Por lo que se refiere a las garantías la Ley establece, para los edificios de vivienda, la suscripción obligatoria por el constructor, durante el plazo de un año, de un seguro de daños materiales o de caución, o bien la retención por el promotor de un 5 por 100 del coste de la obra para hacer frente a los daños materiales ocasionados por una deficiente ejecución.
El artículo 19.1, en este mismo sentido establece que “El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías:
a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra”.
Como podemos observar en la exposición de motivos, la ley nos permite suscribir un seguro de daños o caución o bien realizar una retención, por el promotor, del 5% del coste de la obra.
En los contratos de construcción y de prestación de servicios extendidos a amplios periodos, la práctica habitual consiste en realizar diversos pagos distribuidos a lo largo del contrato, en lugar de realizar un único pago.
Por ello, si se opta por utilizar la retención de obra, en lugar de los seguros por daños o de caución, deberemos retener el porcentaje señalado por la ley en cada uno de las facturas que la promotora vaya emitiendo.
Una vez finalizada y entregada la obra, si existen defectos o vicios ocultos en la construcción, la promotora podrá utilizar las cantidades retenidas para cubrir los gastos de reparación.
Si no existieran defectos, la empresa promotora deberá devolver todas las cantidades descontadas de las facturas en concepto de retención de obra, en el plazo máximo de un año a contar desde la entrega de la obra.
¿Cuándo se inicia el cómputo del año para devolver las cantidades retenidas?
Como hemos dicho, en el caso de que la obra se haya realizado tal como estaba prevista contractualmente, entregada en fecha y sin existir vicios ocultos, cumplido el plazo de un año, la empresa promotora deberá devolver las cantidades retenidas.
El posible problema surge a la hora de iniciar el cómputo del año. Pues bien, en aquellos casos donde se hubiera firmado la recepción de la obra esta será la fecha que debamos utilizar.
En caso de no existir este documento de recepción, habremos de estar a lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación:
“Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.”
Sin embargo, la Jurisprudencia ha admitido la aceptación táctica dentro de esos treinta días, cuando existan actos inequívocos por parte del ordenante, tales como la recepción de la obra sin reservas o la puesta en uso de la construcción.
Negarse, sin justa causa, a reintegrar los importes retenidos en concepto de garantía, contraviene el artículo 1.256 del Código Civil, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratante.
Conclusión
La retención de obra es, como hemos visto, una forma de garantizar los posibles vicios o defectos surgidos en construcciones durante el año siguiente a su puesta a disposición. Cuando nos enfrentemos a situaciones como esta, conviene estudiar atentamente la correcta forma de proceder, así como realizar las facturas con la retención de manera clara y comprensible, para evitar ulteriores problemáticas.
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Álvarez Ramos Abogados
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10 Comentarios
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A que dependencia del contratante solicito y como es el procedimiento para reclamar la devolución de retención de obra que ya tiene mas de un año de entragada?
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Buenas tardes,
la retención de garantía del 5% se debe aplicar de las partidas de construcción de albañilería, pero si posteriormente al contrato de obra o de acabados de obra, solicitan industriales ej. carpintería, también se debe realizar el 5% de retención?-
Buenas tardes.
Según la ley se expresa que la retención de obra será aplicable a los elementos de terminación o acabado de las obras, por lo que en principio en dicho caso habría que incluir también la retención.
Un saludo.
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Buenas tardes, necesito que me orienten sobre la devolución del 5%. Yo presté servicio a una empresa que construye casas en la región del Bio Bio .Me retuvieron el 5% todos los meses a lo largo de 7 meses. Nosotros terminamos nuestro trabajo en septiembre. Ya han pasado 3 meses y aun no nos devuelven el dinero de la retención. Ahora me dicen que a fines de enero ya que el mimvu aun no recepciona la obra. Es justo o es normal que se demoren tanto en hacer l devolución, o hay un plazo estimado para dicho efecto?
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Buenas tardes.
El plazo máximo para entregar las cantidades es de un año desde la recepción de la obra, de forma que en principio podrían demorarse todo ese tiempo. En cuanto a si es normal que se demoren tanto en esta devolución, debemos de decirle que por desgracia sí. En el sector de la construcción los pagos se demoran más de lo ordinario, y cuando se trata de la retención de obra los plazos suelen acercarse al año.
Un saludo.
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Se puede realizar la retención del 5% cuando has realizado trabajos por horas o trabajos sin contrato?
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Buenas tardes Enrique.
La retención del 5% es una de garantía que nada tiene que ver con las retenciones fiscales típicas de Hacienda, así que la respuesta en principio es que sí. Se debería de hacer algún contrato aparte en el que se exprese la existencia de esa retención y la obligación de devolver la cantidad una vez finalizada la obra.
Un saludo.
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Los constructores no devuekven a tiempo y retienen el 10% esto es favorecer al constructor en contra de los oequeños contratistas obligados a recibir la utilidad un año despues y si es un consorcio pedio la plata el gobierno todo en favor de los pulpos
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“La contratación del seguro por el constructor o la retención del 5 % por el promotor para el supuesto de defectos de acabado en la edificación, no es obligatoria legalmente, sin que tampoco se hubiera pactado en el contrato”
AP Madrid, Sec. 21.ª, 8-11-2016 (SP/SENT/886459) -
Estimados señores,
He leído con interés su artículo así como otras informaciones publicadas y me han surgido dudas sobre la obligatoriedad del seguro y/o retención y su entrada en vigor como tal. Ya que la Disposición Adicional Segunda de la LOE explicitaba que debia ser mediante Real Decreto que se regulara dicha obligatoriedad.
En esa línea he encontrado un par de publicaciones, una de las cuales le extracto a continuación, sacada del Seminario de Derecho Privado de la Universidad de Málaga.
Creo que sería interesante realizar la aclaración y/o hacer referencias al/los Reales Decretos que hayan podido aprobarse en ese sentido. En multitud de fuentes, especialmente las publicaciones de las empresas aseguradoras se hace referencia exclusivamente al articulo 19, 1a, 1b y 1c pero se pasa de puntilla o no se menciona/aclara lo reflejado en la Adicional Segunda, entiendo que es una oportunidad para ir mas allá en la redacción de su artículo.
Atentamente,
https://www.uma.es/seminario-derecho-privado/info/33002/mingorance-seguro/?set_language=en
«II. Los seguros obligatorios
Novedad muy destacable de la LOE es la consagración de la obligatoriedad del establecimiento de seguros de daños materiales o de caución, que se regula en el art. 19 de la LOE en relación con las Disposición adicional 2:
. uno, por el constructor, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. Señala el art. 19.1.a) que este seguro podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 % del importe de la ejecución material de la obra.
. otro, por el promotor, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños debidos a vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad;
. y un tercer seguro, que también debe suscribir el promotor, para garantizar, durante diez años, los daños materiales que tengan su origen en los elementos estructurales del edificio y que comprometan directamente su resistencia mecánica y estabilidad[1].
En cualquier caso la obligatoriedad de suscripción de dichos preceptos estaba condicionada a lo dispuesto en la disposición adicional segunda. La redacción inicial de la Disp. Adicional segunda tan sólo contemplaba la obligatoriedad de la suscripción del seguro a que se refiere el art. 19.1.c de la LOE[2] tratándose de edificaciones cuyo destino principal sea el de vivienda, previéndose la posibilidad de que el gobierno, mediante RD extendiera la obligatoriedad de los otros seguros a los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Igualmente mediante Real Decreto podría establecerse la obligatoriedad de suscribir cualquiera de las garantías previstas en el artículo 19, para edificios destinados a cualquier uso distinto del de vivienda.
La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social[3], modificó la disposición adicional 2ª de la LOE, en el sentido de si bien como norma general se mantiene la obligatoriedad de la suscripción del seguro antes dicho, se establece una excepción en el caso se autopromociones individuales de una única vivienda unifamiliar y se aclara que tal obligatoriedad no es aplicable en los casos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a vivienda cuyo proyectos se solicitaron con anterioridad a la LOE[4].
En definitiva, el único de los tres seguros previstos en el art. 19.1 actualmente obligatorio según la Ley es el último de los citados, y sólo en lo referente a edificaciones cuyo destino sea el de vivienda, siendo los dos primeros de establecimiento discrecional por parte del Gobierno.»