El pasado 3 de marzo de 2020 los consumidores bancarios recibieron una de las resoluciones judiciales más esperadas de los últimos años: la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el asunto de los IRPH. En este breve artículo no vamos a explicar como funciona este tipo de hipotecas -para ello recomendamos este otro texto del mismo blog: la hipoteca referenciada al IRPH– sino más bien como afecta esta sentencia a la situación actual. Y aún más importante, los consejos de este despacho para los consumidores que están afectados con esta cláusula.

Cual es la decisión del TJUE sobre el IRPH

Pese a lo que se pueda decir en los medios por interesados de uno y otro bando, la realidad es que la sentencia del tribunal europeo no deja ni vencedores ni vencidos. Es cierto que había la posibilidad de que todas las hipotecas con IRPH pudieran ser consideradas como legales sin posibilidad de reclamación alguna, pero también lo es que podría haber ocurrido exactamente lo contrario. La resolución se queda en medio de una forma muy lógica y correcta: establece que la referencia a IRPH en las hipotecas puede ser legal pero también ilegal, y ello habrá que estudiarlo en función de cada caso concreto.

Así, según el TJUE, deberán de ser legales los casos en los que el banco consiga demostrar que un consumidor medianamente informado y atento podría haber entendido perfectamente la cláusula con la información ofrecida. Y deberá de ocurrir exactamente lo contrario si la demostración no se realiza con éxito. ¿Cuál será el órgano que tendrá que decidir sobre ello? El tribunal europeo pasa la pelota a los juzgados nacionales del Reino de España, mandándoles resolver cada caso concreto en función de las circunstancias de dicho asunto.

Qué pueden hacer ahora los afectados por la cláusula IRPH.

Por supuesto que se abre la posibilidad para reclamar, pero este despacho no es tan optimista como algunos medios sobre los resultados de esas demanda. Los tribunales nacionales han resuelto varios casos, y siempre lo han hecho de forma dubitativa: algunos favorables a la banca, otros favorables a los consumidores. Hasta que no exista una doctrina jurisprudencial estable y constante para un lado no sabremos quien tiene más posibilidades de ganar este tipo de asuntos, y por lo tanto será un poco arriesgado proceder con la demanda.

Quizá se puedan exceptuar de lo anterior aquellas situaciones en las que el consumidor sea una persona que manifiestamente no haya podido comprender el contenido de la cláusula IRPH. Por ejemplo, cuando el consumidor tenga pocos o nulos conocimientos financieros -igual con estudios de cualquier tipo-, cuando se trate de personas mayores o muy jóvenes con un perfil semejante, etcétera.

Si por lo tanto no es un caso muy exagerado como pueden serlo los anteriores, posibilidades quedarán de forma resumida dos: o el consumidor se arriesga con la demanda sabiendo que puede ganar pero también perder perfectamente (la balanza quizá podría situarse en un perfecto 50%); o espera y confía en que la decisión de los tribunales con el tiempo sea unánime y positiva. Lo que se pierde por esperar también es obvio, y es que si en un futuro la doctrina jurisprudencial se establece en un no seguro para el consumidor ya no se podrá hacer nada, mientras que los juzgados dudosos de ahora podrían optar por el sí sin ninguna sorpresa.

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El contrato de descuento bancario es, sin duda, uno de los más utilizados y conocidos por las empresas españolas en sus relaciones con las entidades financieras, al ofrecer unas posibilidades de liquidez muy rápidas y flexibles. Sin embargo y pese a ello, existen muchísimas pequeñas empresas que no son conscientes de su existencia o que, incluso usándolos, no conocen al detalle sus características legales. En este breve artículo exponemos las bases principales de este contrato, tan importante para las pymes españolas.

Como funciona el contrato de descuento bancario.

En su actividad diaria, las empresas españolas se ven obligadas a soportar plazos más o menos largos de espera antes de poder cobrar facturas u otros créditos a favor por parte de terceros. La ley (el Código de Comercio) permite abonar facturas a proveedores sin ningún tipo de problema con un plazo de hasta 60 días, de forma que durante ese tiempo las compañías que necesitan liquidez constante se pueden ver afectadas e impedidas para abonar sus propios gastos. El contrato de descuento bancario nace para solucionar estos problemas, proporcionando al empresario la posibilidad de recibir por adelantado las deudas a favor que tenga, sin necesidad de tener que esperar a su pago.

Más concretamente, el contrato funciona de este modo:

• En primer lugar, ambas partes formalizan el contrato, en el que se expresa de forma clara y normalmente por escrito las características más importantes del mismo. Estas son: créditos que van a ser descontados (cheques, letras de cambio, facturas, etcétera), suma financiada (cantidad máxima que durante un mismo periodo va a poder descontarse), el tiempo que se va a tener para devolver la suma descontata, y el porcentaje de interés que va a percibir la entidad financiera como precio por el acuerdo.
• En segundo lugar, la empresa proporciona a la entidad financiera las deudas de terceros que quiere descontar, una vez están vencidas y son exigibles. La forma de transmitir estas facturas se suele poder hacer a través de las plataformas informáticas del propio banco, pero no existe ningún formalismo legal para ello.
• En tercer lugar, una vez la entidad financiera recibe el documento que prueba la deuda y confirma que es correcta, entrega el dinero a la empresa para que disponga de él libremente.
• En cuarto y último lugar, transcurrido el tiempo de devolución del descuento, la empresa devuelve al banco la suma anticipada más los intereses que procedan.

Así y si se hace todo correctamente, ambas partes ganan. La entidad financiera consigue un interés a cambio de mover el dinero que tiene en sus arcas, y la empresa obtiene la liquidez que necesita para hacer frente sin problemas a sus obligaciones.

Advertencias legales y otros detalles importantes

Habiendo explicado y resumido de forma breve el funcionamiento del contrato, hablamos a continuación de ciertos detalles cuya información es más difícil de encontrar por las redes y deriva exclusivamente de nuestra experiencia como asesores y abogados en este campo.

Forma del contrato

El contrato de descuento bancario es uno atípico, lo cual quiere decir que no se encuentra recogido de forma expresa en ninguna ley. Ello hace que exista la posibilidad de formalizarlo del modo en que sea (incluso verbal), si bien en la práctica se hace siempre por escrito. También se utiliza a veces notario, aunque tampoco es necesario.

Deudas de terceros no abonadas

Aunque parezca obvio, es importante resaltar que en este contrato el banco no financia ni asegura a largo plazo deudas que no se abonen o no vayan a pagarse. Pasado el tiempo establecido en el contrato (generalmente de pocos meses) la empresa deberá de restituir la cifra adelantada con sus intereses, y si en esa fecha no ha conseguido recibir el pago del tercero deberá de soportar ella dicho problema.

Redescuento

Resulta curioso saber que las entidades financieras tienen posibilidad de descontar a su vez el crédito descontado por la empresa. Esta figura, que se conoce como redescuento, tiene lugar cuando el banco acude a otro banco con la deuda a favor que tiene de la empresa para que se le adelante sin tener que esperar a su pago. Es una posibilidad totalmente legal y que no afecta en absoluto a la empresa.

Contrato de descuento financiero

Es un contrato bastante parecido al explicado pero con algunas diferencias. La fundamental, que este funciona más como una especie de préstamo bancario o línea de crédito ordinaria. No se vinculan los anticipos de dinero a las deudas de terceros, pudiendo la empresa disponer del descuento a su libre albedrío; pero sí debe de demostrarse para su creación la existencia de ciertas deudas cobrables en un corto-medio plazo, de forma que sin ellas no se puede formalizar.

Papel de colusión o «de pelota»

Algunas empresas, en búsqueda desesperada de liquidez y financiación, recurren a esta figura ilegal y productora de muchos problemas. Es tan fácil como buscar a una tercera empresa para realizarle una factura falsa y procedente de una deuda inexistente, y utilizar ese documento ficticio para conseguir el descuento bancario según ya hemos explicado. Si se hace con la idea de devolver el dinero en un tiempo determinado se encuentra en el borde de lo ilegal y lo legal (aunque en materia concursal siempre pondrá a la empresa en una situación complicada); si se hace a sabiendas de que el dinero no se va a devolver es una estafa en toda regla que puede ser muy penalizada por los tribunales de la jurisdicción penal.

Conclusión

Con estas palabras finalizamos nuestro análisis del contrato de descuento bancario. Según la opinión de este despacho y en sentido contrario a como ocurre con otros acuerdos financieros (los swap de tipos de interés, por ejemplo), se trata de un acuerdo bastante saludable e incluso necesario para la supervivencia de muchas empresas. Por ello, y siempre y cuando se haga con la información y asesoría debida, no vemos ningún problema en que sea realizado cuando se requiera. Eso sí, siempre teniendo cuidado con los intereses.

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En los últimos tiempos no ha sido extraño encontrar una cascada de noticias sobre actualidad bancaria y las consecuencias judiciales de las mismas. En este mismo blog hemos hecho referencia a otras cláusulas abusivas como las cláusulas suelo o aquellas referenciadas al IRPH o multidivisas. Hoy vamos a hablar de la cláusula de vencimiento anticipado:

¿Qué es una cláusula de vencimiento anticipado?

La cláusula de vencimiento anticipado es una condición que viene apareciendo en prácticamente todos los contratos hipotecarios de la última década. Este permite a la entidad bancaria dar por vencido la totalidad del préstamo antes del plazo convenido para su devolución, en aquellos casos en los que el deudor no cumpla su obligación de pago.

Dicho en otras palabras, es aquella cláusula que habilita al banco a dar por vencida la totalidad de la deuda e iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria (con el consecuente lanzamiento de nuestro hogar) si dejamos de pagar los plazos mensuales o parte de los mismos.

Por norma general, podemos encontrar esta cláusula en el punto 6 (bis) de las escrituras de nuestros préstamos hipotecarios y su redacción suele ser similar a la siguiente:

“…no obstante el plazo pactado, se producirá su vencimiento anticipado, con facultad correlativa de la entidad financiera de exigir, con ejecución hipotecaria, cuanto se le deba por principal y accesorios, si la parte prestataria no paga puntual y exactamente conforme a lo pactado los intereses y las cuotas globales de amortización e intereses, o el impago parcial de una sola cuota”.

Fundamentación legal

La cláusula de vencimiento anticipado que conocemos obtiene su fundamentación legal del Código Civil:

Artículo 1124.

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Artículo 1.255.

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 693.2, la que faculta a “reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

¿Qué opinan los Tribunales sobre la cláusula de vencimiento anticipado?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró, en marzo de 2013, que la normativa española era contraria al derecho europeo en materia de ejecución hipotecaria, dado que la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamos hipotecarios no figuraba entre los motivos de oposición al procedimiento de ejecución.

Ante la línea expuesta, el Gobierno modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificando los artículos 693.2 (el incumplimiento necesario para dar por vencido el préstamo hipotecario se eleva de uno a tres) y el 695 para permitir la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria por una serie de causas, encontrándose entre ellas el carácter abusivo de una cláusula contractual.

El TJUE en Sentencia del 14 marzo 2013, estableció, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, los criterios esenciales que permitían al juez nacional decidir si un incumplimiento era grave, apreciando por tanto el carácter abusivo de citada cláusula:

• si el consumidor incumple una obligación esencial del contrato.
• si el incumplimiento es grave en relación a la cuantía del préstamo y su relación con la duración del mismo.
• si la facultad de dar por vencido el contrato es excepcional para el acreedor.
• si el Derecho nacional provee de tiene medios adecuados y eficaces al consumidor para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

De este modo, debemos ponderar no solo el porcentaje de deuda impagado sino también los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

En otras palabras, la cláusula de vencimiento anticipado que da lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se incumple un único plazo, o incluso varios (siempre en relación al total y a la duración del mismo) es abusiva.

Nueva consulta a Europa

Actualmente estamos a la espera de una nueva resolución por parte del Tribunal Europeo de unas cuestiones que le fueron suscitadas, por el Tribunal Supremo, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, el cual entiende que, en determinadas ocasiones puede ser más beneficioso para el consumidor continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria a sobreseer el mismo.

Sin embargo, todo parece indicar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmará la línea que ya adelantó en 2016, donde venía a decir que no podía resultar más beneficioso para el consumidor continuar con un procedimiento de ejecución hipotecaria que proceder al sobreseimiento del mismo.

Conclusión

Las escrituras de préstamos hipotecarios son sumamente complejas, dado que cualquier cláusula puede suponer un enorme perjuicio para la parte solicitante. Por ello, desde este despacho de abogados os aconsejamos que, antes de firmar nada, acudáis a un profesional especializado que pueda aconsejaros sobre la redacción del documento y su legalidad.

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En plena crisis económica, los bancos aprovecharon el desconcierto generalizado para atar a miles de clientes con diferentes tipos de hipotecas que, aún pareciendo beneficiosas para el cliente, han terminado siendo un auténtico quebradero de cabeza para los suscribientes. Anteriormente hemos hablado de las hipotecas referenciadas al IRPH y en esta ocasión vamos a tratar de aclarar el concepto de hipoteca multidivisa.

¿Qué es una hipoteca multidivisa?

Una hipoteca multidivisa es aquella que se encuentra referenciada a un índice extranjero, diferente del Euribor, además de estar contratada en una divisa distinta del euro.

Como hemos dicho, este modelo de hipoteca fue ofertado al publico general (aproximadamente entre 60 y 70 mil afectados en España) en pleno auge de la crisis económica, cuando el Euribor seguía en máximos históricos y nuestra moneda comunitaria era un referente de poder a nivel mundial.

Por ello, la idea de obtener un préstamo que tomara como referencia un índice extranjero que se encontraba muy por debajo del nuestro (generalmente el Líbor) y una divisa diferente (Yen o  Franco Suizo, los más habituales), que al mismo tiempo era rentable al cambio, parecía una gran idea.

Este tipo de producto tiene como eje central el mercado de divisas, uno de los más volátiles y complejos que existen en la actualidad, por lo que, en realidad, los bancos nos estaban ofertando un producto de gran riesgo y variabilidad.

El resultado ya lo conocemos todos, el Euribor cayó a mínimos históricos y el euro perdió la hegemonía que mantenía en el mercado.

De esta forma, tanto la moneda extranjera elegida como el índice de referencia pasaron a ser tremendamente desfavorables, en comparación con nuestra moneda y el propio Euribor.

Posición de la jurisprudencia comunitaria y nacional

Hace unos meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió un caso de crédito multidivisa estableciendo la falta de información, sobre los riesgos asumidos, como motivo de nulidad parcial de este tipo de contrato.

«la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible obliga también a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate»

Nuestro Alto Tribunal, en noviembre del pasado año, siguiendo la línea comunitaria, señaló que una hipoteca multidivisa es nula cuando el banco no informó de manera precisa al cliente, para que conociera los riesgos que asumía al contratar en divisa diferente al euro (falta de transparencia):

“falta de transparencia ya que las cláusulas multidivisa han generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, ignorando los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y han visto agravada su situación económica y jurídica“.

Del mismo modo, también recoge una modificación conceptual, pasando a encuadrar el préstamo hipotecario en diferentes divisas no como instrumento o producto financiero, si no como condición general de la contratación, sujeto a la Directiva 93/13/CEE sobre clausulas abusivas celebradas con consumidores.

Dado que las clausulas multidivisa afectan al objeto principal del contrato de préstamo, debe ser exigido un mayor nivel de transparencia, y, por tanto, información facilitada a los consumidores.

Dicha información precontractual debe ser suficiente para que el contratante advierta los riesgos económicos que asume, incluso en el peor de los casos. Se trata, además, de un trámite necesario, que no queda subsanado por el hecho de que intervenga un notario.

Nulidad Parcial o total

El TJUE ha declarado que la nulidad total aportaría más problemas que beneficios a los consumidores, dado que les obligaría a devolver todo el dinero percibido, por lo que, se ha optado por una nulidad parcial.

El efecto de la citada nulidad parcial en una hipoteca multidivisa concreta sería el siguiente:

• Eliminación de la cláusula referente a las diferentes divisas.
• Obligación de recalcular el préstamo, desde sus inicios, en nuestra moneda comunitaria, reintegrando al capital la diferencia resultante entre lo abonado y lo que debió abonarse
• Devolución de los intereses, si los hubiera, que se hayan abonado en exceso.

Plazo para la reclamación

Otro revés importante que han sufrido las entidades financieras que ofertaron este tipo de hipoteca, es el reconocimiento del plazo para reclamar como imprescriptible. Incluidas aquellas hipotecas mutidivisa ya canceladas o ejecutadas pueden ser reclamadas.

Consumidores afectados y protegidos

Nuestro Tribunal Supremo ha señalado que la falta de transparencia es un criterio únicamente aplicable a consumidores y usuarios, quedando excluidos de esta ecuación defensiva los empresarios y todos aquellos que hayan suscrito sus hipotecas bajo el halo de un negocio mercantil.

Del mismo modo, aquellos consumidores que fueran informados de manera efectiva y precisa, que tuvieran un nivel de conocimiento suficiente (ya sea por formación específica o laboral) o que hubieran pactado de manera individualizada los términos del contrato de préstamo hipotecario, quedan, igualmente, excluidos de la protección que ofrece la citada Directiva Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Documentación necesaria

Finalmente queremos recordaros que, para un correcto estudio de vuestra situación particular, necesitaremos todos aquellos recibos de los que dispongáis o una lista de movimiento de la hipoteca.

Del mismo modo, será necesario contar con la escritura de formalización de la hipoteca y toda la información documental que el banco pusiera a nuestra disposición, previo a la firma del contrato.

Conclusión

Ante las situaciones injustas ocasionadas por la inclusión de cláusulas abusivas en nuestros contratos de préstamo por parte de las entidades financieras, siempre recomendamos reclamar lo que nos pertenece. Especial transcendencia tiene en el caso de la hipoteca multidivisa, dadas las enormes fluctuaciones existentes entre las distintas monedas de curso legal, lo que puede ocasionar situaciones aún más insostenibles.

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Hace un par de lustros, algunas entidades financieras comenzaron a ofrecer a sus clientes la hipoteca referenciada al IRPH, como alternativa más estable y segura al Euríbor. En las próximas líneas trataremos de explicar los aspectos básicos de este tipo de índice, así como la actualidad judicial que lo acompaña:

Actualización: analizamos en este artículo la nueva sentencia del TJUE sobre el IRPF.

¿Qué significa “hipoteca referenciada al IRPH”?

Las siglas IRPH significan literalmente Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Este índice comenzó a utilizarse como alternativa al Euríbor durante el año 2008 cuando éste se encontraba en máximos históricos, ofreciéndolo como una variable mucho menos volátil y más segura, siendo ventajosa a largo plazo.

Si al buscar el tipo de interés variable que se os está aplicando en vuestra hipoteca (Clausula Tercera Bis de la escritura de constitución de la misma) no encontráis “IRPH” a secas, es porque en esta época el IRPH se dividía en tres modalidades, IRPH Cajas, IRPH Bancos e IRPH Entidades. En el año 2009, la Unión Europea exigió la modificación de estos índices por ser susceptibles de manipulación. Tras lo ocurrido y la pertinente modificación, se unificaron las tres versiones en una única, IRPH Entidades (Vigencia desde el 1 de Noviembre de 2013, Ley de Emprendedores).

Para todos aquellos que os estéis preguntando la diferencia entre Euribor e IRPH, el primero se obtiene a partir de los tipos de interés de oferta diarios de las cincuenta principales entidades europeas, excluyendo el quince por ciento más elevado y el más bajo mientras que el IRPH se calcula realizando la media de los tipos de interés aplicados por las entidades, medidos como Tasa Anual Equivalente, teniendo en cuenta los gastos.

Esto se traduce en que mientras que el Euribor ha experimentado variaciones importantes desde 2008, llegando incluso a encontrarse en negativo, el IRPH apenas ha sufrido variación, manteniendose, aún a día de hoy, muy elevado (cifras similares a los máximos históricos del Euribor).

Si bien la definición de uno y otro puede parecer complicada, el dato básico que debemos tener en cuenta es que, mientras que en el Euríbor los datos son públicos, en el IRPH son las propias entidades quienes proporcionan los datos al Banco de España para que este fije el citado índice, sin auditorías externas. Por este motivo muchos afirman que se trata de un índice manipulable.

No obstante, se trata de un índice legal que se publica cada mes en el BOE.

Antecedentes temporales del IRPH

Los expertos calculan que más de un diez por ciento de las hipotecas españolas se ven afectadas por este índice. Si bien es cierto que durante los primeros años tanto el Euribor como el IRPH se movían en cifras similares, a partir del estallido de la burbuja en el año 2012, el primero comenzó a bajar, llegando a situarse en cifras negativas, mientras que, aún a día de hoy, el segundo se mantiene relativamente estable.

La hipoteca referenciada al IRPH ha llegado a encontrarse dos puntos porcentuales por encima de aquella afectada por el Euribor, lo que se traduce en una cantidad importante de dinero mensual y una cifra mucho mayor tomando como referencia la duración de la hipoteca.

En septiembre de 2013, fue la primera vez que un Juez reconocía el IRPH de las hipotecas como clausula abusiva. Posteriormente, en 2015, el Juzgado Mercantil Número 7 de Barcelona dictaminaba en el mismo sentido, obligando a anular dicho índice y devolver las cantidades pagadas de más.

Las Sentencias en este sentido se fueron sucediendo. El motivo principal fue la falta de transparencia e información precontractual clara y comprensible.

Recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, sentenciando que no existe falta de transparencia ni abusividad en este índice, no pudiendo, por tanto, la mera referenciacion a este tipo oficial, convertir en nulo el contrato. Sin embargo un magistrado del Alto Tribunal ha formulado un voto particular, al que se ha adherido un segundo magistrado, mostrando que no existe uniformidad en la solución aportada a este debatido asunto.

El asunto ha sido elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual será quien tenga la última palabra al respecto. Sin embargo, esta institución ya ha dado la razón otras veces a los consumidores por lo que queda sitio para la esperanza.

Soluciones provisionales si tenemos una hipoteca referenciada al IRPH

Tras la Sentencia del Tribunal Supremo, recomendamos no actuar judicialmente aunque tengamos una hipoteca referenciada al IRPH, esperando al fallo del TJUE. No obstante esta recomendación no es una solución para todos aquellos que estén pagando mensualmente cifras muy altas y no puedan esperar al fallo del Tribunal Europeo que podría demorarse años.

Para todos aquellos que no puedan esperar, proponemos tres opciones que, si bien llevan un coste aparejado, pueden suponer un desahogo mensual y una ganancia a largo plazo:

1. Subrogar la hipoteca: Esto es, contratar con una nueva entidad financiera con unas nuevas condiciones acordadas en función de la actualidad del mercado.
2. Novación de la hipoteca: Llegar a un acuerdo donde se modifique el índice. Tras la STS, será raro que acepten y en todo caso lo harán exigiendo una renuncia a reclamar el IRPH en el futuro (por si el fallo europeo es en su contra).
3. Cancelación de la hipoteca: Pedir una nueva hipoteca con nuevas condiciones con la que cancelar la anterior.

Conclusión

El problema de la hipoteca referenciada al IRPH es complejo. Si durante el periodo de 2013 a mediados de 2017, la doctrina jurisprudencial no terminaba de ser uniforme, tras la Sentencia del Alto Tribunal, todo parece indicar que serán más las sentencias que sigan esta línea que aquellas que se refugien bajo el voto particular de los magistrados en contra.

Sabemos que las soluciones disponibles no son las mejores y que la espera hasta el fallo definitivo del Tribunal de Justicia Europeo puede ser extenuante económicamente. Sin embargo los juristas confiamos en la protección que desde Europa se ha venido dando a los consumidores y creemos que el IRPH como índice, terminará corriendo la misma suerte que las clausulas suelo o las hipotecas multidivisas.

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Como adelantamos hace unas semanas, en la entrada relativa al contrato de aval y sus tipos, el hipotecante no deudor es una figura mediante la cual podemos garantizar una obligación de un tercero sin exponer todo nuestro patrimonio. Vamos a ver sus principales características principales:

¿Qué es un hipotecante no deudor?

El hipotecante no deudor es aquella persona que utiliza un bien inmueble del que es propietario para garantizar la deuda que ha contraído un tercero con su acreedor. Es decir, es aquel que pone como garantía su inmueble, pero no es deudor, dado que ni recibe dinero ni tiene obligación de devolverlo.

Si bien es cierto que lo habitual en la práctica es que el deudor sea también el que aporte alguno de sus bienes en garantía, la ley (artículo 1857 del Código Civil) permite disociar estas posiciones, constituyéndose así una garantía por deuda ajena. De esta manera la persona que solicite un préstamo será el obligado a devolver esta cantidad (deudor) mientras que el tercero que constituye hipoteca sobre su inmueble, solo garantiza la obligación en caso de incumplimiento del deudor.

La gran ventaja del hipotecante no deudor frente al avalista reside en que, el primero limita su responsabilidad al bien hipotecado, dejando a salvo el resto de sus bienes, presentes y futuros, mientras que la persona que avala responde con todo su patrimonio habido y por haber, situándose en una posición similar al deudor original.

¿Qué pasa si el acreedor ejecuta esa garantía ante el impago del deudor?

Es importante comentar dos aspectos fundamentales antes de responder a esta pregunta. En primer lugar, los bancos van a intentar que, al firmar la hipoteca sobre nuestro bien para garantizar la obligación del deudor, firmemos también un aval (o garantía personal), por lo que la protección extra que nos confiere esta figura quedaría anulada.

En segundo lugar, el hipotecante no deudor suele hipotecar un porcentaje muy pequeño de su vivienda, como máximo un 20% del valor de tasación de la misma, no obstante esto no significa que no se pueda perder el inmueble.

Una vez aclarado estos dos puntos, llegamos al momento donde el acreedor se dirige contra el hipotecante no deudor exigiéndole el pago, pudiendo llegar a vender el inmueble hipotecado en subasta pública, si no recibe la cuantía adeudada. Como hemos dicho la gran ventaja del hipotecante no deudor es que, en el caso de que con el importe obtenido de esa venta no se llegara a cancelar el total adeudado, no tendríamos ninguna obligación frente al montante restante. Únicamente responde del porcentaje hipotecado de su casa.

¿Y si el que quiebra es el hipotecante no deudor?

En este caso, se debería comprobar si la hipoteca que garantiza la obligación del deudor original es anterior o posterior a embargo que le realicen al hipotecante.

Si la hipoteca es anterior, aunque el inmueble sea vendido por embargos posteriores, la carga hipotecaria se mantendrá, por lo que las personas que lo adquieran, seguirán obligados frente al acreedor de la misma manera que los anteriores propietarios.

Si los embargos fueran anteriores a la constitución de la garantía, el derecho del acreedor quedaría relegado a un segundo plano, pudiendo incluso perderse, por lo que será extremadamente complicado que, salvo fraude o grave error, se aceptara como garante a una persona embargada.

Características principales

Para poder ser hipotecante no deudor, debemos tener la capacidad de hipotecar el inmueble, es decir, tanto la capacidad personal para realizar la acción, como la propiedad del bien en cuestión.

Como hemos dicho, es extremadamente extraño que un banco o prestamista (acreedor en general) esté dispuesto a aceptar como garantía un bien previamente hipotecado o sobre el que exista algún tipo de carga, por lo que nos exigirán que las cancelemos.

Una vez constituida la garantía, estaremos obligados (como en cualquier préstamo hipotecario) a conservar el inmueble. En concreto, se nos va a exigir que lo tengamos asegurado, constando como beneficiario de la póliza la entidad financiera.

En cuarto lugar, hay que recordar que para hipotecar una finca, debemos tasarla y realizar la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Ambas acciones conllevan un costo extra.

También debemos saber que, en el caso de que ejecuten la hipoteca del inmueble garantista, el hipotecante no deudor se subroga en las acciones que la entidad financiera pudiera tener contra el deudor, permitiéndonos reclamarle a este el importe pagado hasta recuperar lo perdido.

Finalmente, el hipotecante no deudor hipoteca un inmueble de su propiedad, lo cual quiere decir que dicho inmueble contará con una carga real. Esta situación nos puede influir a la hora de:

• Vender el inmueble: Lo normal será que nos exijan la cancelación de la hipoteca, si bien es posible que el comprador acepte la situación con una rebaja importante del precio de venta.
• Constituir una hipoteca: Dado que el inmueble ya está gravado, salvo que el valor del mismo sea muy grande, se nos va a exigir que liberemos la primera hipoteca para poder constituir una nueva.

Diferencia con el aval

Como viene recogido en la entrada relativa al contrato de aval, el avalista garantiza la obligación con todos sus bienes presentes y futuros, sin embargo al no hacerlo con ninguno de manera específica, no se inscribe ninguna garantía real en el Registro de la Propiedad que surta efectos frente a terceros, como si sucede con la figura del hipotecante no deudor.

De esta manera, el avalista no tiene limitaciones (excepto aquellas que constituyan delito) para proceder a la venta o a la constitución de cargas reales sobre sus bienes.

Otra diferencia que estimamos fundamental es que la condición de avalista es heredable, por lo que podríamos encontrarnos con que, al recibir una herencia, recibamos, igualmente, la obligación de hacer frente a una deuda, si el deudor no respondiera de ella.

Conclusión

Por sus características, estimamos que la figura del hipotecante no deudor es mucho más segura para el tercero, a la hora de garantizar una obligación. Si queremos ayudar a una persona de nuestro círculo sin arriesgarnos a perder todo nuestro patrimonio actual y futuro, la solución perfecta se encuentra en esta modalidad.

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En esta ocasión vamos a tratar un tema muy relacionado con la compraventa de inmuebles y, de un tiempo a esta parte, con los alquileres de viviendas o locales, así como para operaciones financieras tales como la solitud de préstamos bancarios. Nos referimos al contrato de aval.

¿Qué es y como funciona el contrato de aval?.

En términos generales, un aval es una garantía de pago adicional, es decir, el acreedor se asegura del cumplimiento de la obligación económica a través de una segunda persona a la que exigir la deuda.

De esta manera, en caso de impago por parte del deudor original, el acreedor va a poder requerir el pago tanto al deudor, como al avalista (sin orden de preferencia) y por el montante total de la deuda, incluidos los intereses, siempre que estos fueran pactados.

Es importante resaltar que el acreedor va a poder embargar los bienes y derechos presentes y futuros tanto del avalista como del avalado, hasta cubrir las cantidades exigibles.

Es práctica extendida que los bancos exijan algún tipo de aval a la hora de conceder préstamos o créditos. De igual manera, cada vez es más común que este hecho se de en los alquileres de viviendas y locales.

Partes principales del contrato de aval.

• Avalado: Es el deudor original, cuya obligación de pago está garantizada por el avalista.
• Avalista: Es aquel que cubre la deuda en el caso de impago por parte del avalado.
• Acreedor: Si bien no es una parte principal del contrato que nos ocupa, la relación directa que mantiene con el avalado, como deudor original, y la posibilidad de exigir el pago al avalista, le hacen parte importante, aunque secundaria, en este tipo de contratos.

Tipos y clasificación de los avales:

En primer lugar, es fundamental distinguir los avales en función de su duración, dado que estos pueden ser definidos en el tiempo o indefinidos.

La diferencia entre ambos reside en que el primero de ellos tiene fecha de inicio y fecha de fin, no existiendo el aval fuera de esta franja temporal, mientras que el segundo es un contrato a perpetuidad mientras exista la deuda que lo originó.

Sin embargo, la clasificación más común se realiza en función del emisor. De este modo encontramos los siguientes tipos de aval:

1. Es posible avalar con la nómina, sin embargo, dados los inconvenientes que tiene, como la protección que le da la ley en caso de embargo o la posibilidad de perderse o reducirse como fuente de ingreso (despidos, bajas, incapacidades…) la convierten en un tipo residual que apenas tiene uso efectivo.
2. El aval personal es aquel donde una persona física o jurídica se compromete al pago de una determinada deuda, en caso de impago del deudor original. El avalista responde con todos sus bienes presentes y futuros, lo que conlleva un riesgo importante para dicho sujeto. Es muy común en operaciones como créditos al consumo o financiación de empresas.
3. Un tipo de aval con menor riesgo que el anterior es el que se realiza sobre bienes o derechos reales, esto es, propiedades o derechos sobre las mismas. En caso de impago, el acreedor va a poder embargar el citado bien o derecho y ejecutarlo hasta obtener el total adeudado.
4. Finalmente llegamos al más conocido y utilizado, el aval bancario. En este caso, el banco actúa como avalista, garantizando el cumplimiento de la obligación que contrae un cliente frente a un tercero. Si bien este contrato supone un riesgo para el banco, se diferencia del préstamo (hipotecario o no) en que el desembolso no es inmediato, ni asegurado, es decir, únicamente si el avalado incumple su obligación, deberá responder el banco. Al contrario que los avales personales, este suele llevar aparejado una serie de comisiones en función de diversos criterios, tales como el riesgo.

En último lugar, podemos distinguir los avales como productos financieros. De esta manera diferenciamos entre:

• Aval económico. En este tipo de contrato de aval, el sujeto avalista se compromete a realizar un determinado pago aplazado. Se puede subdividir en comercial o financiero.
• Aval técnico. La contrapartida al anterior. En este caso el aval cubre los incumplimientos no económicos, tales como efectuar una obra o reparación o prestar un servicio determinado. Se utiliza principalmente en concursos públicos y otros procedimientos administrativos similares.
• Créditos documentarios. Es el nombre que se le da a los avales internacionales, cuyo uso principal viene dado por operaciones de importación y exportación.

Conclusión

Los avales pueden ser la llave para la mayoría de los proyectos de cierta envergadura, pero como hemos dicho, en caso de impago por parte del deudor original, el acreedor va a reclamar el pago del montante total, incluyendo los posibles intereses.

El riesgo que supone para avalista hace que debamos estudiar con mucho cuidado la situación, sobre todo cuando queremos prestar ayuda a algún conocido o familiar avalándoles.

Para este tipo de situaciones existen otras figuras que conllevan un riesgo menor para la persona que presta ayuda, tales como el hipotecante no deudor, del que haremos una entrada próximamente.

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En abril de 2015 escribimos un artículo sobre la devolución de cláusulas suelo en el que expresábamos nuestra opinión del asunto tras la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de dicho año. Tras haber pasado más de dos años con muchas novedades de por medio nos vemos obligados a realizar un nuevo artículo, en el cual expresamos –de nuevo- nuestra opinión sobre las cláusulas suelo a día de hoy.

El Real Decreto Ley 1-2017 y sus consecuencias.

En enero de 2017, como la mayoría de lectores sabrán, el Gobierno llevó a cabo la creación de un Real Decreto que modificó en buena forma la situación de las cláusulas suelo, aunque para muchos lo hiciese de forma insuficiente. El Real Decreto, en teoría, obliga a los bancos y cajas a ofrecer un mecanismo para que los clientes puedan reclamar las cantidades, y les exige el envío de respuesta a cada uno de los reclamantes en un plazo máximo de tres meses, tanto en caso afirmativo como en negativo.

En la práctica la situación se ha ajustado bastante a lo establecido en esta norma. La mayoría de entidades han cumplido con la obligación de poner a disposición de sus clientes los documentos a efectos de reclamar (algunos mejores que otras, todo sea dicho) y algunas de ellas han procedido a devolver amistosamente las cantidades requeridas. A partir de aquí, por tanto, se encuentran tres situaciones en función de cada cliente:

Los clientes que aún no han iniciado la reclamación. Deben de hacerlo, de algún modo u otro, y más tarde o más temprano. Pueden seguir esperando y quizá en unos años se arregle el asunto de otro modo (o incluso la entidad se ponga en contacto con el cliente, como en un porcentaje mínimo se ha visto), pero lo más probable es que si el cliente no se mueve el asunto tampoco lo haga. Tampoco hay que temer demasiado a la posible prescripción del derecho, ya que esta empieza a contar desde que se deja de abonar el préstamo hipotecario.

Los clientes que han iniciado la reclamación y el banco les ha respondido ofreciéndoles una cantidad. Estas personas tienen todo derecho a sospechar que las cantidades que el banco les expresa quizá no sean las que justamente les pertenecen, y por tanto es frecuente que se manifiesten dudas sobre las mismas. La forma de resolverlas es muy sencilla: hacer los cálculos de forma propia (si se tienen ciertos conocimientos sobre el asunto) o acudir a cualquier economista o abogado que pueda hacerlo. También se puede recurrir a calculadoras que se pueden encontrar por internet, pero siempre teniendo en cuenta que el resultado de dichos instrumentos suele ser aproximado.

Los clientes que han iniciado la reclamación y el banco les ha respondido negativamente. Este grupo de afectados, por desgracia, solo tienen una opción: acudir a los tribunales para ejercer sus derechos. No todos los casos tienen muchas probabilidades de ser ganados, pero sí una amplísima mayoría. Bastará con ponerse en manos de un profesional del derecho para saber si se encuentra dentro de los primeros o de los segundos.

Que hacer para obtener la devolución de la cláusula suelo en el caso normal

Por caso normal entendemos todos aquellos que no se encuentran dentro de los que expresaremos en el siguiente apartado. Y para estos casos normales, por suerte, la situación es fácil de explicar. Se comienza primero con un burofax o reclamación análoga que funcione a efectos de cumplir lo establecido en el Real Decreto y se esperan los tres meses que corresponden.

Si la entidad financiera está dispuesta a negociar y ofrece una cantidad a devolver, se estudia y se comprueba si esta es correcta. En caso contrario se acude a la vía judicial. Tomando como base las sentencias que van saliendo día a día se puede decir que la mayoría de casos normales de cláusula suelo tienen muchas posibilidades, pero nunca hay que dar el juicio por ganado porque la entidad financiera también presentará sus argumentos, y estos pueden llegar a ser muy convincentes.

Casos excluidos de devolución de cláusulas suelo

Sí que hay algunos clientes en los que, salvo sorpresas, la situación es bastante más complicada que en los casos normales. Ello no quiere decir que sean asuntos perdidos, pero sí que no se puede ir a juicio con la seguridad de que el caso está “prácticamente ganado”. Dependiendo de las circunstancias concretas se deberá de evaluar si hay buenas posibilidades, algunas posibilidades, o ninguna posibilidad de obtener sentencia favorable. A título general son las siguientes, sin perjuicio de que pueda haber muchísimas más y diferentes.

Casos en los que se llegó a acuerdo de forma previa con la entidad, y dicho acuerdo contempla la renuncia de todo derecho a reclamar en el futuro. Está por ver si los acuerdos de este tipo son legales, pero lo que sí está claro es que cuando la mayoría de los consumidores los firmó sí que sabían muy bien lo que era una cláusula suelo y como les estaba afectando a su hipoteca. Convencer a los jueces de lo contrario (como se hace en los casos normales) será imposible, de forma que la estrategia a seguir deberá de ser diferente. Salvo que haya algún signo de cláusulas abusivas también en el segundo acuerdo, este tipo de casos será complicado de reclamar.

Casos en los que la cláusula suelo pertenece a una hipoteca a nombre de una empresa. Este tipo de situaciones depende mucho de cada empresa concreta, pero en principio aun siendo bastante más complicados que los ordinarios, pueden presentar buenas probabilidades de obtener sentencia favorable. Por empresa concreta nos referimos sencillamente a que no es lo mismo que el propietario de la cláusula suelo sea una compañía dedicada al mundo inmobiliario (a la que se le presupone un conocimiento claro de lo que está firmando) a que se dedique a la venta de productos básicos, por poner un ejemplo.

Casos en los que ya hay sentencia sobre la cláusula suelo, y esta es desfavorable. Este tipo de situaciones, salvo que la normativa y la jurisprudencia cambien muchísimo, son difícilmente ganables en un juicio ordinario. Es injusto desde la perspectiva del afectado que por haber tenido una sentencia antes de lo previsto se le haya penalizado con una resolución desfavorable que no se puede modificar, pero así juega principio de “cosa juzgada” en derecho, para bien y para mal.. Una alternativa, aun por explorar, quizá será la de demandar a la administración por el perjuicio causado, pero por ahora es una posibilidad bastante experimental.

Conclusión

Tras haber pasado más de cuatro años desde la sentencia que destapó todo el asunto de las cláusulas suelo el tema sigue de moda dentro de la rama del derecho. Sigue habiendo muchos afectados, siguen apareciendo sentencias, y sigue habiendo entidades financieras que, en contra del Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de un Real Decreto creado expresamente a tal efecto, consideran que sus cláusulas suelo son completamente legales y por tanto válidas. Para estos casos se contemplan solo dos soluciones: o seguir esperando o decidirse a reclamar definitivamente las cantidades. Ambas son correctas, siempre y cuando el tema nunca se deje de lado.

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Pese a que la legislación no es muy favorable para el deudor en estos aspectos, conocer y entender las armas que se tienen en los procedimientos de ejecución puede ser muy útil para quienes lo padecen. En este breve texto vamos a resumir las causas principales de oposición a las ejecuciones hipotecarias, a efectos de que sean entendidas de una forma clara y sencilla.

Para el que esté dudando, dejamos claro que con “ejecuciones hipotecarias” nos vamos a referir únicamente al caso normal de los bienes inmuebles (es decir: pisos, casas, viviendas, fincas, etcétera), descartando por tanto a los bienes muebles.

¿Qué es una ejecución hipotecaria?

Empezamos por el principio. Una ejecución hipotecaria conlleva tres circunstancias:

1. Que existe un contrato de préstamo gravado con hipoteca entre un deudor y un acreedor. Normalmente el deudor será una persona física y el acreedor una entidad financiera, pero es indiferente el que esto sea o no así.
2. Que el deudo, por la razón que sea, cesa de pagar las cantidades que debe en relación con el préstamo adquirido.
3. Que el acreedor, viendo que no va a poder cobrar lo que prestó en su día, decide iniciar un procedimiento judicial.

Este procedimiento judicial es el que podemos llamar como “ejecución hipotecaria”, y ofrece al acreedor la posibilidad de vender (subastar) el inmueble hipotecado para cobrarse la deuda. Así, si una entidad financiera dio en préstamo la cantidad de 150.000 euros y consigue obtener esa misma cantidad vendiendo el inmueble, podrá cobrarse ese dinero sin contar con el deudor.

La pregunta razonable que viene ahora es: ¿qué pasa si lo que se consigue vendiendo el inmueble no es suficiente para pagar la deuda? Pues que en la gran mayoría de los casos podrá reclamar lo restante al mismo deudor, aunque tendrá que ocurrir a otro procedimiento para ello.

Por todo esto es importante realizar una buena oposición a la ejecución si se tienen argumentos, porque hay mucho en juego. No solo se trata de suspender el posible desahucio si se trata de vivienda habitual, sino que cuanto más alta sea la cantidad por la que se ejecuta mayores serán las posibilidades del deudor de quedarse sin inmueble y encima, con deudas.

Causas de oposición a las ejecuciones hipotecarias

Los argumentos por los cuales el deudor se puede oponer a la ejecución de su inmueble se encuentran en el artículo 695.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, y de una forma resumida son los siguientes:

1. Que el préstamo que da lugar a la hipoteca se encuentre finalizado (es decir, pagado) en el momento de la ejecución. Se trata de un argumento tan obvio que pocas veces se utiliza como defensa.
2. Error en la cantidad que se exige por ejecución. Por ejemplo si se piden cantidades mayores a las que se deben (sin contar intereses y demás) de forma errónea. Para evitar este punto la mayoría de entidades suelen ejecutar con un acta notarial de fijación de saldos.
3. Que el inmueble ejecutado tenga otro gravamen (es decir, otra hipoteca) que esté inscrito de forma anterior a la hipoteca que se ejecuta. Las hipotecas se deben de ejecutar por orden de prioridad, y este orden no es otro que la fecha, de anterior a posterior, en la que fueron realizadas. Esta y no otra es la razón por la que las entidades financieras no dan préstamos para inmuebles que ya se encuentran hipotecados.
4. Que el contrato de préstamo que da lugar a la ejecución contenga alguna cláusula abusiva. Este argumento, incluido en los últimos años por mandato europeo, es el que se utiliza prácticamente en la totalidad de oposiciones a ejecuciones hipotecarias. Algo que ocurre debido a que la mayoría de contratos bancarios hipotecarios contiene alguna cláusula que pueda ser considerada abusiva. Se trate de cláusulas suelo, de vencimientos anticipados o de intereses de demora abusivos (entre otras muchas condiciones), todas ellas sirven para defenderse de una ejecución hipotecaria. El resultado podrá ser en muchos casos la anulación del procedimiento de ejecución, y en otros tantos, al menos, una buena rebaja de la deuda exigible.

Conclusión

Estas cuatro posibilidades, por desgracia para el deudor, son las únicas que se pueden utilizar para oponerse con efectividad a una ejecución hipotecaria. Junto a ellas se podrá alegar también, en los casos en los que el inmueble ejecutado es una vivienda, que esta es el domicilio habitual del deudor, obteniéndose así varios beneficios que la legislación ofrece.

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A la hora de financiar cualquier tipo de préstamo –ya sea de carácter personal o hipotecario- el deudor no suele tener demasiadas posibilidades de elección. Pese a ello, es importante que sea consciente de las distintas opciones que tiene para poder garantizar el pago de la deuda que va a suscribir. En este artículo vamos a explicar dos de ellas y a aconsejar cual consideramos como más favorable para los intereses de quien recibe el préstamo. Hablamos de las diferencias entre el aval y la hipoteca.

¿Qué es un aval y cómo funciona?

El funcionamiento del aval es bastante sencillo de explicar y entender, pero hay que tener cuidado porque puede dar lugar en ciertos momentos a algunos malentendidos –que ahora explicaremos-. Cuando una persona avala la deuda de un tercero lo que está haciendo es obligarse a cumplir con el pago al mismo nivel que el propio deudor. Esto quiere decir, a un nivel práctico, que si el propio deudor incumple cualquier plazo o no puede pagar el préstamo, el acreedor podrá ir contra el avalista para hacerse pagar la cantidad que se le deba.

Uno de los primeros malentendidos a explicar es que no existe como tal la figura de “avalista de nómina” o “avalista de un piso”. Si una persona es avalista estará obligada a pagar con todos sus bienes tanto presentes como los futuros, no solo con algunos de ellos. Básicamente funciona del mismo modo que como si se fuera un deudor más. Piénsese en el caso normal de que alguien le debe una cantidad de dinero a otra persona por cualquier concepto. El acreedor puede hacerse pagar su deuda embargando cualquier bien del deudor, y es inútil que este se defienda alegando que solo se “endeudó con la nómina” o algo parecido. Con el avalista funciona exactamente igual.

Teniendo en cuenta todo esto, es importante tener en cuenta que cuando uno avala se está comprometiendo a que esa deuda sea pagada al mismo nivel que el propio deudor. Y también, que este compromiso alcanza todo su patrimonio, por lo que suele ser una vía algo peligrosa para financiar una deuda. Por todo esto se recomienda avalar deudas únicamente de personas con las que se tenga mucha relación de cercanía, como padres, hijos y hermanos, porque el sacrificio que se hace es muy importante.

¿Qué es una hipoteca y cómo funciona?

La hipoteca es mucho más conocida, no tanto por ser más simple sino por utilizarse con mayor frecuencia. Con este mecanismo lo que se hace es garantizar el pago de la deuda con un inmueble, generalmente el mismo que se va a comprar con el préstamo adquirido. Esto no quiere decir que si el deudor incumple algún plazo puede liberarse del préstamo con una “dación en pago”, sino algo un poco más complicado.

Desde un sentido práctico se explica más simplemente. La hipoteca únicamente significa que cuando se produce un impago el acreedor está obligado a cobrarse primero ejecutando –vendiendo, subastando- el inmueble hipotecado. Finalizado este procedimiento de ejecución, sólo en el caso de que quede algo de deuda restante podrá ir contra el resto del patrimonio del deudor.

Por otra parte, resulta importante añadir que la hipoteca se puede utilizar como propia (el caso más típico) o también para garantizar la deuda de un tercero. En este caso hablamos de la figura del “hipotecante no deudor”, que no hay que confundir con la del avalista. Las diferencias entre una y otra las explicamos a continuación.

Diferencias entre el aval y la hipoteca

La primera diferencia y muy sencilla puede darse por entendida pero es importante expresarla. El aval únicamente sirve para deudas de terceros, de forma que nadie puede avalar una deuda propia. Comprometerse a pagar con todos los bienes presentes y futuros una deuda propia ya tiene un nombre muy sencillo: endeudarse. La hipoteca, en cambio, sí puede utilizarse tanto para deudas propias (de hecho se pueden ver dos y tres hipotecas en el mismo inmueble para distintas deudas) como para de terceros.

La segunda, ya entendida de las explicaciones dadas, es la relativa al alcance. El aval siempre alcanza todos los bienes presentes y futuros del deudor, mientras que la hipoteca puede a veces alcanzar únicamente al bien hipotecado. Ya lo hemos explicado pero es importante: cuando nos comprometemos a pagar una deuda propia –o a avalar la de un tercero- lo hacemos con todos nuestros bienes presentes y futuros; cuando hipotecamos una casa nuestra para garantizar el pago de la deuda de un tercero éste será –al menos en principio- el único inmueble que arriesgaremos.

La tercera y última se encuentra relacionada con los procedimientos. Cuando un acreedor quiere hacerse cobrar judicialmente una deuda garantizada con un aval deberá de introducirse en un procedimiento ejecutivo complejo en el que probablemente se produzca, a la larga, el embargo de cuentas o salarios el deudor. En los casos en los que se intenta ejecutar judicialmente una hipoteca el procedimiento es generalmente mucho más rápido, sencillo y fructuoso para el acreedor.

¿Cuál es más favorable?

Obviamente, depende de cómo se esté participando en el contrato. Para el deudor principal ya dijimos que no existe el aval como tal, de forma que puede elegir entre comprometerse a pagar con o sin ayuda de hipoteca, y la diferencia entre ambas no será nada relevante salvo que consiga una hipoteca con dación en pago. En este caso, por supuesto, hipoteca con dación en pago.

Para quien no deba dinero pero esté garantizando la deuda de otra persona será siempre mejor utilizar la hipoteca. El aval le obliga a comprometer todos sus bienes, mientras que la hipoteca únicamente el inmueble gravado. Eso sí, habrá que tener en cuenta que un inmueble hipotecado no se puede vender sin el consentimiento del acreedor, mientras que con el aval no existirá este problema.

El acreedor siempre querrá poder tener posibilidad de ir contra todos los bienes posibles, y cuanto más sean mejor. Por eso siempre intentará que el deudor se comprometa a pagar sin hipoteca o con ella pero sin dación en pago, y que el tercero avale y no hipoteque.

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